Introdução aos crimes contra a Administração Pública

Antes de iniciar a discussão acerca dos crimes praticados contra a Administração Pública é necessário entender quem é funcionário público para fins penais. De acordo com o artigo 327 do Código Penal (CP) “considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. É um conceito abrangente que, para ser melhor compreendido, incita uma análise adicional sobre os seguintes termos:

Cargo Público é aquele criado por lei, que tem denominação própria, em número certo, cuja remuneração é paga pelos cofres públicos;
Emprego público é exercido por pessoas contratadas para serviços temporários, geralmente com contratos regulados pela CLT, mas que exercerão atividades dentro do serviço público;
Função pública é qualquer atribuição pública que não corresponda nem a cargo nem a emprego público (mesário, jurado, etc).

O parágrafo 1 do Art. 327 do CP trata ainda de uma situação de equiparação, na qual o indivíduo não é funcionário público, mas é tratado como se fosse. A saber:

§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Para os casos de ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança há, ainda, um agravamento na pena, conforme parágrafo 2 do mesmo Art. 327 do CP:

§ 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Existem 3 categorias de Funcionários Públicos para fins penais (também chamados de Agentes Públicos):

Agentes Políticos: titulares dos cargos estruturais de uma organização política do país. São os chefes dos poderes. (Chefes do executivo – governadores, presidente; legislativo – senadores, deputados, vereadores; judiciário – juízes …)
Servidores públicos: são pessoas físicas que prestam serviço ao Estado, com remuneração paga pelos cofres públicos.
Particulares que colaboram com o poder público: são pessoas físicas que prestam serviço ao estado sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração.

Neste contexto surge um questionamento: este particular pode praticar crime funcional contra a ADM pública?

Sozinho o particular NÃO pratica crime funcional, mas pode praticar se agir em concurso de agentes. Exemplo: um advogado praticando peculato juntamente com escrevente e juiz, ou seja, em concurso de agentes.

Crimes funcionais

São aqueles praticados por funcionários públicos (dentro do conceito supracitado) contra a Administração Pública. A vítima destes crimes sempre será a Administração Pública, tanto direta quanto indireta. Nos crimes funcionais a conduta do agente irá, de alguma maneira, afetar a probidade administrativa. Cabe lembrar que improbidade administrativa não é crime, mas um processo civil indicando que o funcionário público feriu um dos princípios da Administração Pública – da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade ou da eficiência (LIMPE). O agente público, como representante de um poder estatal, tem por função principal cumprir regularmente os seus deveres, que por sua vez são confiados pelo povo.

Mas e se o crime for praticado fora do país? Aí aplica-se o conceito de extraterritorailidade, no qual, mesmo o crime tendo sido praticado fora do Brasil, a lei penal brasileira será aplicada. A extraterritorialidade significa a aplicação da lei de um país às infrações penais cometidas fora do território nacional.

A reparação do dano causado ou a devolução do produto, junto com os acréscimos legais, reduzirá a pena dos crimes praticados contra a Administração Pública. Em outras palavras, para ter direito a progressão de regime prisional, o agente fica condicionado a uma prévia reparação do dano causado ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Os crimes funcionais podem ser classificados em próprios e impróprios.

Crimes funcionais próprios

Também chamados de puros ou propriamente ditos são aqueles que, faltando a qualidade de funcionário público ao autor, o fato passa a ser tratado como um indiferente penal. Ocorre o que chamamos de atipicidade absoluta.

Exemplo: prevaricação.
É crime próprio porque o crime só existe na qualidade do agente público. O particular não poderá praticar prevaricação.

Crimes funcionais impróprios

Também chamados de impuros ou impropriamente ditos são aqueles nos quais, desaparecendo a qualidade de funcionário público, esvai-se o crime funcional. Entretanto, o fato se transforma em um outro delito.

Exemplo: peculato. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer bem móvel, que tem posse em razão do cargo ou função que executa.
Ele é impróprio, pois se retirar a característica de “funcional” o crime continua a existir, mas com outro nome. Ex: peculato será apropriação indébta ou furto.